刑事系は、１３０点。１００番台。両方Aです。
＜刑法：３６７８字＞
第１ 設問１
１ 主張（１）について
ア 主張（１）の根拠
同主張は、「横領」の目的物が「他人の「占有」する物」であり、「占有」とは、委託信任関係に基づくことが必要と解されるところ、窃盗犯との間の委託信任関係でも法的保護に値する「占有」にあたると考え、本件バイクも「「占有」する物」にあたる。
そして、本件バイクに対する「横領」の実行の着手に出れば、未遂規定がない以上、即既遂が成立する、という根拠に基づくものである。
イ 主張の当否
窃盗犯との間の委託信任関係は法的保護に値せず本件バイクは「占有する物」に当たらないという見解も考えられる。
もっとも、複雑な現代の経済社会において財産秩序を保護する必要性や、242条との整合性の観点から、窃盗犯との間の委託信任関係も法的保護に値し、その委託に基づければ「占有」に当たると考える。
本件バイクは、Aからの委託に基づくから「占有する物」に当たる。また、動産については、実行の着手後直ちに既遂となるといえる。よって主張（１）は、妥当である。
２ 主張（２）について
ア 主張（２）の根拠
同主張は、「横領」を不法領得の意思の一切の発現行為をいうと解し、不法領得の意思とは、所有者でなければ出来ない行為を意味すると考えるところ、本件バイクを移動させて隠す行為は、所有者でなければ出来ない行為であるから、同行為は、不法領得の意思の発現行為といえ、「横領した」にあたるという根拠に基づくものである。
イ 主張の当否
「横領」が不法領得の意思の一切の発現行為であることは妥当であるが、その内容としては、隠匿罪等との区別の観点から、①所有者でなければ出来ないことをするという排除意思に加えて、②経済的用法に従って利用処分する意思も必要と考える。
本件において、甲が上記行為をとったのは、Aを困らせる目的であって、本件バイクを売却するなどの利用処分意思を有していなかった（②不充足）。
よって、甲に不法領得の意思は認められず、上記行為は「横領」に当たらないから、上記主張は、不当である。
第2 設問2
１ 乙が本件ナイフでAの右上上腕部を強く突き刺した行為に、傷害罪（204条）が成立するか。
（１）乙は、殺傷能力高い刃体18㎝の本件ナイフで、腕を強く突き刺し、Aの生理的機能に障害を生じさせているから、上記行為は「傷害」に当たる。
（２）もっとも、乙は、Aが甲に対して一方的に攻撃を加えようとしていると思って、上記行為に出ているから、正当防衛（36条1項）が成立し、違法性が阻却されないか。正当防衛が成立するためには事実５におけるAが甲に殴打しようとしていた行為（以下、「殴打②」という）が、不正であることが必要である。殴打②は、直前の甲の行為に対するものなので、甲の行為が、不正であって、殴打②が正当防衛となれば、殴打②は不正ではなくなる。そこで、前提として、甲の行為が不正であるか検討する。
ア 甲の行為は、その直前のAの殴打行為（以下「殴打①」という）に対するものであるが、正当防衛が成立するか。
（ア）殴打①によって、甲の生命身体に対する危険が切迫しているから、「急迫不正の侵害」が認められるとも思える。もっとも、36条1項の趣旨は、公的機関への法的保護を期待出来ない緊急状況下において、例外的に私人による例外措置を認めた点にある。そこで、侵害の予想の程度や、現場に出向く必要性等、行為全般の状況に照らし、上記緊急状況といえない場合には、同項の趣旨は妥当せず、「急迫」性は認められないと考える。
（イ）本件において、甲は高校時代にAと同じ不良グループに所属しており、Aが短気で粗暴な性格であり、過去に暴力沙汰を起こしていることを知っているという関係性が有り、Aの前に姿を現せばAから暴力を振るわれる可能性が極めて高いことを予測していた。そうすると、甲はAの呼び出しに応じることなく、自宅で待機するか、警察に通報するなどすべきであったのに、自らの意思で、本件包丁を持参の上で、わざわざ現場に出向いている。そして、当初の予想通り、Aが殴打①に出たところで、本件包丁を突き出すという上記行為に及んでいる。よって、甲の行為は、上記緊急状況下とは言えず、同項の趣旨は妥当しないから「急迫」性は認められない。
（ウ）よって、甲の行為は正当防衛ではないから、不正の行為である。
イ では、殴打②に正当防衛が成立するか。
（ア）上記の通り、甲の行為は「不正」であり、また、Aの生命身体に対する危険が切迫しているから「急迫」性もある。
（イ）Aは、急迫不正の侵害を認識しつつ、これを単純に避けようとしているから防衛の意思も認められる。
（ウ）「やむを得ずにした」とは防衛手段として必要最小限度の行為を意味すると考えるところ、Aは、甲が本件ナイフという武器を持ち出しているのに対し、素手で反撃しようとしているから、上記行為は防衛手段として必要最小限度といえる。
（エ）そうだとしても、甲の行為は、殴打①によって招いた自招侵害にあたれば、社会的相当性を欠くため、正当防衛は成立しないと考える。そして、自招侵害とは、①自己の先行行為に触発された直後の近接した場所での行為であり、②相手方の行為の侵害の程度が、自己の先行行為の侵害の程度を大きく超えないものを言うと考える。
本件において、殴打①は素手での攻撃であったのに対し、甲は本件ナイフという殺傷能力の高い武器を持ち出しているから、甲の行為の侵害の程度は、殴打①の侵害の程度を大きく超えるといえる（②不充足）。よって、自招侵害ではない。
（オ）以上、殴打②に正当防衛が成立し、違法性が阻却される。
ウ よって、殴打②は、正だから、これに対する乙の行為に正当防衛は成立しない。
（３）では、正対正の緊急避難（37条1項）は成立するか。
ア 「他人」たる甲の生命身体に現在の危難が認められる。
イ 乙に避難の意思も認められる。
ウ 「やむを得ずにした」といえるか。乙は、素手のAに対して、本件ナイフをいきなり突き刺している。まずは本件ナイフを使って、Aを脅すことをすべきであったから、避難手段として必要最小限度の行為とは言えず、「やむを得ずにした」とは言えない。
エ よって、緊急避難は成立しない。
（４）そうだとしても、誤想防衛が成立し、違法性阻却事由を基礎付ける事実に錯誤があったとして、責任故意が阻却されないか。乙の主観を基準に、正当防衛が成立するか検討する。
ア 乙は、甲が本件包丁を持っていることを認識しておらず、Aが甲に対して一方的に攻撃を加えようとしていたと思い込んでいたから、乙の主観を基準とすれば、「急迫不正の侵害」が認められる。
イ 乙は、甲を助けるために、上記行為に出ているので、防衛の意思が認められる。
ウ 「やむを得ずにした」といえるか。乙の主観を基準にしても、甲と乙対Aという2対１でかつ各人に体格差はなかったのだから、本件ナイフをいきなり突き刺すことはなく、本件ナイフで脅すべきだったといえる。そうすると、乙は過剰性を認識していたといるから、上記行為は乙の主観を基準にしても「やむを得ずにした」とは言えない。
エ よって、誤想防衛も成立しない。
（５）よって、上記行為に傷害罪が成立する。もっとも、乙は、甲の状況により狼狽したため、上記行為に出たといえ、責任非難が減少するから、過剰防衛（36条2項）が成立し、刑の任意的減免を受ける。
２ 乙が本件原付を発進させた行為に窃盗罪（235条）が成立するか。
（１）ア 本件原付は、Dの所有物だから「他人の財物」にあたる。
イ「窃取」とは、占有者の意思に反して、自己又は第三者に物の占有を移転することを言うと解する。上記行為時点で、Dは、本件原付の付近におらず、マンション内にいたのであるからDに占有が認められないと思える。もっとも、Dは、配達のため、本件原付のすぐ近くのマンションにいたに過ぎず、また、一時的に離れているに過ぎなかったから、Dに占有の事実と意思が認められる。よって、上記行為は「窃取」にあたる。
ウ 構成要件的故意も認められる。
エ 不法領得の意思も認められる。なぜなら、乙は、本件原付を返還する意思はないから、権利者排除意思が有り、また、本件原付に乗って移動するという利用処分意思も認められるからである。
（２）そうだとしても、緊急避難が成立しないか。
ア 乙は、暴行の意思が旺盛なAから追いかけられており、乙の生命身体に対する危難が認められる。
イ 乙に避難の意思が認められる。
ウ Aは乙より足が速く、Aの追跡を逃れて危難から脱するためには本件原付で逃げることが唯一の取り得る手段だったのだから「やむを得ずにした」といえる。
エ 乙が避けようとした害は生命身体についてのものである一方、生じた害は財産的な原付の一時使用という損害であるから、法益の権衡もある。
よって、緊急避難が成立し、上記行為に犯罪は成立しない。
なお、第2の１においては、乙と甲は因果性を及ぼし合っていないので、片面的共同正犯は検討せず、客観的に正当防衛は成立しないので、片面的幇助犯も検討していない。
以上
＜刑訴：３２５６字＞
第1 設問1
１（１）【事例1】記載の捜査手法は、捜査機関又はその協力者が、その意図や身分を秘して相手方に犯罪を実行するように働きかけ、相手方がこれに応じて犯罪の実行に出たところを現行犯逮捕する捜査手法たるおとり捜査であるところ、おとり捜査が「強制の処分」（刑事訴訟法（以下、法名省略）197条1項ただし書）に当たれば、無令状で行われた同捜査は、令状主義に反し違法となる。そこで、「強制の処分」の意義が問題となる。
（２）法が「強制の処分」に関する厳格な要件・手続を定めていることから、「強制の処分」とは、相手方の明示又は黙示の意思に反し（①）、相手方の重要な権利利益を実質的に制約する処分（②）をいうと考える。
（３）本件において、侵害される権利としては、犯罪を実行するか否かの意思決定の自由が想定されるが、かかる自由は法的保護に値するとは言えず、重要な権利利益とは言えない（①不充足）。よって、おとり捜査は、「強制の処分」には当たらず、任意捜査として適法になし得る。
２ そうだとしても、何らかの権利利益を制約し得る以上は、任意捜査として無制約に許されるものではなく、比例捜査の原則（197条1項本文）の観点から、必要性・緊急性という具体的状況の下、相当な範囲のみで認められると考える。これを本件についてみる。
（１）令和3年11月23日において100ｇの大麻を譲り受けた取引までの捜査について
ア 必要性について。本件の被疑事件は大掛かりな大麻密売事件であり、密行性が高く、組織的な犯行も疑われる重大な事件であった。そして主犯格と思われる甲の所在が掴めなかったところ、Pは、大麻所持の罪で服役し出所したAから、甲が主犯格であるとの情報を得ている。Aの供述の具体性、その後のPらの裏付け捜査から、Aの証言は信用性が高いといえる。そうすると、甲に対する嫌疑の程度は相当程度高いといえる。よって、上記捜査を取る必要性は高かったといえる。
イ 相当性について。Pらは、嫌がる甲に対して、密売を働きかけ、安全な場所の提供も申し出ているから、意思決定の自由が制約されているとも思える。もっとも、大麻の取引において、安全な場所を提供することは通常の取引の範囲内といえるし、そもそも犯罪行為についての意思決定の自由は、要保護性が低い。よって、高い必要性の下では、上記捜査は、相当なものといえる。よって、任意捜査として適法である。
（２）同月25日において10㎏の大麻を譲り受けた取引までの捜査について
ア 必要性について。確かに、上記100gを取引した時点で現行犯逮捕出来たのであるから、10㎏の大麻を取引する必要性は低かったとも思える。しかし、上述の必要性に加えて、大掛かりな大麻密売の全容を解明するためには、甲が、100gという少量の大麻を取引出来るというだけでは足りず、5㎏～10㎏という多量の大麻を取引出来るという事実が必要であった。よって、上記捜査を取る必要性は高かったといえる。
イ 相当性について。Pらは、嫌がる甲に対して、有利な価格・数量を提示するなど執拗な働きかけをしており、また、100gの取引時でも逮捕出来た以上、司法の廉潔性の観点から妥当ではなく、相当性を欠くという見解も考えられる。もっとも、大麻取引において交渉材料として有利な価格や数量を提示することは通常のことといえる。また、甲が取引に応じたくないのであれば、交渉を拒否すればよかったのであり、最終的には自らの意思で取引に応じているから、執拗な働きかけがあったとまではいえない。さらに、大掛かりな大麻密売事件の全容を解明するための必要な捜査手法であったことが国民にも分かれば、司法の廉潔性を損なうこともない。よって、上記捜査は、高い必要性の下、相当のものといえる。よって、上記捜査は、任意捜査として適法である。
第2 設問2
1 小問1
（１）資料1の公訴事実では放火の実行行為として「点火した石油ストーブで火を放ち」と摘示されているのに対して、資料２では「何らかの方法で火を放ち」と認定されているところ、訴因の変更なしになされた同事実認定は不告不理（378条3号）に反し、許されないのではないか。訴因変更の要否の基準が問題となる。
（２）ア この点について、当事者主義的訴訟構造において、審判対象は訴因であるところ、訴因の事実に変化があれば、訴因変更をするのが望ましい。もっとも、些細な事実の変化にまで、常に訴因変更が必要となると実際的ではない。そこで、訴因の一次的機能が、裁判所に対して審判対象を確定する機能（識別機能）にあり、補完的機能として防御機能に有ることから、①審判対象の確定のために不可欠な事実の変化であれば、訴因変更が必要であり、②そうではなくとも、被告人の防御にとって一般的に不利益な事実の変化については、原則、変更が必要 ③その例外として、具体的審理経過に照らし、被告人にとってより不利益とならず、不意打ちにならなければ、変更は不要と考える。以下、これを本件についてみる。
イ ①について。上記事実の変化は、同一構成要件内のもので、実行行為の日時・場所・対象物などに変化はない。また実行行為の態様としては、灯油をまいた上で、放火をしたということには変化はなく、詳細な放火方法については、審判対象確定のために不可欠な事実とはいえない。
②について。そうだとしても、一般的に、放火行為という実行行為の具体的態様が変化することは、犯人性等を争うために、被告人の防御にとって、不利益な事実の変化といえるから、原則として訴因変更が原則必要である。
③について。本件の公判において、放火はしていないと主張する被告人に対して、専門家の証人尋問が実施され、同人は裁判所の補充尋問に対して「可燃物に火をつけて散布された党友に着火させることも可能」という証言をしている。被告人らは、これに対して、その「可燃物」とはどういう物の可能性があり、それを被告人が所持していたのか、等を主張することで、犯人性を争う等の防御活動をすることが出来たといえる。それにもかかわらず、裁判所からの放火態様についての追加の立証予定の質問に対して、その予定はないとの回答をするに留まっているから、「何らかの方法で」と認定しても、被告人にとって不意打ちとはならない。また、同事実の変化は、構成要件が変化する訳ではなく、罪状も変化する訳でもないから、被告人にとってより不利益ともならない。よって、例外的に訴因変更は不要である。よって、資料２の事実認定は許される。
２ 小問２
（１）資料３の通りの事実を罪となるべき事実として認定することは許されるか。その前提として、共謀の成立日が令和3年11月1日であると検察官の求釈明に対する説明が、訴因の変更にあたり、訴因の内容となっているのかを、まず検討する。
（２）ア この点について、法が、訴因変更につき厳格な手続を定めている趣旨から、求釈明の内容が審判対象確定にとって不可欠な事実についてのものである場合にのみ、かかる求釈明の内容が訴因の内容になると考える。
イ 実行行為が日時・場所・対象物によって識別されている本件においては、共謀の成立日は、審判対象確定にとって不可欠な事実ではないから、求釈明に対する内容は、訴因の内容にはならないといえる。
（３）そうすると、共謀の成立日は訴因となっておらず、共謀の成立日を同年2日と認定することには訴因変更は不要である。
（４）ア そうだとしても、本件において、共謀の成立日が、被告人の防御権の実質を保障する争点となっていれば、争点顕在化措置をとらずに、同日を認定することは、被告人にとって不意打ちとなり違法となると考える。
イ これを本件についてみる。被告人らは、共謀の成立日を同月1日であったとして、アリバイの主張をするなどして、防御活動をしていたから、共謀の成立日は、争点になっていたといえる。
ウ よって、争点顕在化措置をとらずに共謀の成立日を同月2日と認定することは、違法（294条）であり、許されない。
以上
